Se è condonabile un complesso edilizio realizzato in base ad una concessione successivamente annullata in sede giurisdizionale.-

Se è condonabile un complesso edilizio realizzato in base ad una concessione successivamente annullata in sede giurisdizionale

Condono edilizio: operatività in caso di concessione successivamente annullata in sede giurisdizionale . (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4/2009)

Il caso
A seguito del rilascio di concessione edilizia ottenuta dal comune di Caserta nel 2000, la società Iperion S.p.a realizza il centro commerciale “Iperion”, avente una volumetria complessiva di 60.932 m³, di cui 14.080 fuori terra, con superficie di 24.620 m². Il manufatto contiene 40 esercizi commerciali, un supermercato e un parcheggio.-
Successivamente nel 2003 con sentenza, il Tar per la Campania annulla gli atti suddetti, in quanto il piano regolatore generale ha destinato l'area a verde pubblico attrezzato.-
Contro tale provvedimento giurisdizionale la società costruttrice propone ricorso presso il Consiglio di Stato, Sez. 4^. Il tribunale di secondo grado rigetta il ricorso confermando così l'annullamento dell’atto originariamente impugnato.-
Nel 2005 il Tar per la Campania annulla anche l'autorizzazione commerciale nel frattempo rilasciata, rilevando che il rilascio era precluso dalla difformità urbanistica.-
La decisione viene confermata, in sede di gravame, dal Consiglio di Stato, Sez. 4^.-
Per effetto dell’entrata in vigore della legge n. 326 del 24 novembre 2003 (Cd. Legge di Condono Edilizio), la società Iperion, chiede il rilascio di provvedimenti di condono edilizio al comune di Caserta assumendo di trovarsi nelle condizioni richieste dalla nuova disciplina.-
Il Comune tuttavia non accoglie l’istanza di condono motivando che la legge si riferisce ad opere abusive realizzate in assenza di concessione e non ad opere realizzate in base a concessione poi successivamente annullate, come nel caso del Centro Commerciale Iperion.-
Contro il provvedimento di diniego ricorrono presso il Tar Campania sia la società costruttrice che le quattro società che esercitano nel centro l’attività commerciale. Anche in questo caso il Tribunale di primo grado rigetta il ricorso.-
Contro le sentenze di rigetto, le originarie società ricorrenti propongono appello, chiedendo che, in loro riforma, vengano accolti i ricorsi e siano annullati gli atti ivi impugnati.-
Si costituiscono inoltre sia il comune di Caserta che il comitato di quartiere, interventore in primo e in secondo grado, chiedendo la reiezione dei gravami e la conferma delle sentenze di primo grado.-
Il Consiglio di Stato, sez. 4^, rimette la decisione all’esame dell’Adunanza Plenaria, sottoponendo le censure delle appellanti le quali deducono che il centro commerciale sarebbe condonabile in sede di applicazione della legge n. 326 del 2003, ovvero che altrimenti sarebbero incostituzionali le disposizioni preclusive della medesima legge.-
Inquadramento della problematica
Il condono edilizio consiste in una procedura di regolarizzazione eccezionale degli abusi edilizi. Un intervento edilizio è abusivo quando avviene in assenza di permesso di costruire o denuncia di inizio attività.-
La regolarizzazione dell’abuso ha come risultato un effetto di sanatoria, sia ai fini amministrativi e sia agli effetti penali.-
Infatti, il rilascio del provvedimento di condono paralizza gli effetti dei provvedimenti sanzionatori amministrativi nel frattempo intervenuti, emanati dall'amministrazione a fronte degli abusi commessi.-
Gli abusi edilizi condonabili vengono individuati di volta in volta dalla legge istitutiva, che può allargare oppure restringere le ipotesi a sua insindacabile discrezione, - ovviamente nel rispetto dei principi costituzionali - sulla base delle mutevoli esigenze fiscali, che normalmente costituiscono la ragione della scelta del legislatore.-
Nel nostro ordinamento coesistono tre differenti statuti di condono edilizio:
il condono istituito dall'articolo 31 della legge n. 47 del 1985;
il condono istituito dall'articolo 39 della legge n. 724 del 1994;
il condono istituito dall'articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003.
Nell'elenco va ricompreso anche il c. d. minicondono paesaggistico introdotto, in maniera alquanto estemporanea, dalla legge n. 308 del 15 dicembre 2004, che ha previsto la condonabilità degli abusi paesaggistici per effetto dell'accertamento di intervenuta compatibilità paesaggistica.-
Le norme indicate sono differenti sia in ordine agli abusi condonabili e sia in ordine alla procedura di regolarizzazione delle opere abusive.-
Venendo all’esame del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, art. 32, esso stabilisce il termine temporale di operatività del condono e indica le varie tipologie di abusi in base ai quali le opere possono essere condonabili. Nell'elenco non compaiono “le opere abusive realizzate in base a concessione annullata” come invece era espressamente previsto nei precedenti interventi legislativi.-
Quindi se da un lato, emergono elementi per affermare che l'articolo 32 non consente il condono, quando si tratti di un edificio non residenziale, realizzato in base ad una concessione edilizia, annullata in sede giurisdizionale; per altro verso -per effetto del richiamo che il comma 28 del medesimo articolo ha operato alle disposizioni delle leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994, laddove dispone che esse siano applicabili “ove compatibili”- è possibile pervenire a conclusioni diverse. -Infatti tali leggi ricomprendevano nell'area della condonabilità anche l'ipotesi di volumetrie realizzate in base a titoli annullati in sede giurisdizionale.-
Alla luce delle considerazioni suesposte la questione rimessa all’Adunanza Plenaria può riassumersi nei seguenti termini:
Considerato che il condono si fonda sul fatto che l'abuso edilizio consiste nella “nuova costruzione non residenziale realizzata in assenza di titolo”, può ritenersi legittimo il condono nell’ipotesi in cui il complesso edilizio non sia stato realizzato in assenza di concessione edilizia, ma costruito invece sulla base di regolari concessioni edilizie, anche se successivamente annullate in sede giurisdizionale a costruzione già ultimata?

La risposta del Consiglio di Stato in Adunanza plenaria
In sintesi, la risposta dei giudici del Consiglio di Stato:
Preliminarmente, i giudici chiariscono i caratteri fondamentali della legge di condono:
individuazione delle opere abusive;
individuazione di una data precisa entro la quale le opere devono essere ultimate.
L'Adunanza Plenaria chiarisce che il condono edilizio comporta la probabilità che, alla data individuata, sia già in corso il procedimento di annullamento o di declaratoria di decadenza in sede giudiziaria o amministrativa, e quindi vi sia la necessità di stabilire il destino delle opere comunque realizzate e che il venir meno del titolo ha reso abusive.-
Questo non esclude la possibilità, come nel caso di specie, che l'abuso edilizio emerga solo a seguito dell'annullamento di un atto rilasciato dalla stessa amministrazione. Tuttavia l'ambito della rilevanza è rimessa al legislatore, che è l'unico in grado di derogare ai normali effetti del giudicato di annullamento.-
Successivamente i giudici del collegio precisano i criteri ermeneutici per l’analisi della legge in esame (Legge n. 326 del 24 novembre 2003):
il principio della previ...

... continua