Prime note interpretative relative alla allegazione dell’ape a pena di nullita’.

PRIME NOTE INTERPRETATIVE
RELATIVE ALLA ALLEGAZIONE DELL’APE A PENA DI NULLITA’
(anche per gli atti traslativi a titolo gratuito)
A cura dell’ufficio studi del Consiglio Nazionale del Notariato – settore studi pubblicistici
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E’ stata definitivamente approvata dal Senato la legge di conversione del D.L. n. 63/2013.
Rispetto al testo del DL. 63/2013, in sede in conversione, è stata introdotta una nuova disposizione (il comma 3bis dell’art. 6 del Dlgs n. 192/2005) di grande rilevanza per l’attività notarile, la quale prevede che “L’attestato di prestazione energetica deve essere allegato al contratto di vendita, agli atti di trasferimento di immobili a titolo gratuito o ai nuovi contratti di locazione, pena la nullità degli stessi contratti”.
La norma pone non pochi dubbi, anche sul piano dell’interpretazione sistematica, e suscita alcune perplessità interpretative, sin dalla sua prima lettura.
A seguire primissime note interpretative basate sui testi normativi approvati dal Senato che è stato possibile reperire.
La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della legge di conversione del D.L. n. 63/2013 è prevista per la giornata di sabato 3 agosto 2013 e, salvo diversa disposizione che dovesse risultare dal testo finale, entrerà in vigore il giorno successivo. In tal caso il testo normativo ufficiale verrà pubblicato su CNN Notizie di lunedì 5 agosto.
1) L’obbligo di allegazione è limitato al solo contratto di compravendita o deve ritenersi esteso a tutti gli atti traslativi a titolo oneroso?
La norma stabilisce testualmente che l’attestato di prestazione energetica debba essere allegato “al contratto di vendita”. Appare subito evidente che il contenuto precettivo della norma risulta ora privo di sistematicità, avendo il legislatore affiancato al genus degli atti a titolo gratuito, non quello degli atti a titolo oneroso, ma la sola compravendita.
Non è chiaro perché il legislatore abbia operato tale scelta. Se la “ratio” della norma che impone l’allegazione dell’attestato di prestazione energetica è quella di assicurare all'acquirente (ora anche a titolo gratuito) una completa informazione circa la prestazione energetica nonché di fornire raccomandazioni per il miglioramento del rendimento energetico dell'edificio, l’obbligo di allegazione dovrebbe ritenersi, per logica coerenza, sussistente per ogni atto comportante il trasferimento dell'edificio.
Una limitazione dell’applicabilità della nuova disciplina al solo atto di vendita apparirebbe pertanto poco coerente con quelli che sono gli scopi che si intendono perseguire (soprattutto oggi che l’obbligo di allegazione è anche previsto per gli atti traslativi a titolo gratuito).
Sicuramente se ne deve ammettere l’applicazione all’atto di permuta, quanto meno argomentando ex art. 1555 c.c. (le norme stabilite per la vendita si applicano alla permuta, in quanto con questa compatibili), mentre, al contrario, si deve esclude che la disciplina in esame si applichi agli atti di divisione in ragione della loro natura dichiarativa.
Per quanto riguarda gli altri atti traslativi a titolo oneroso, in relazione a quella che pare essere la “ratio” della disciplina in materia di efficienza energetica, più che in relazione al dato testuale, sembra più opportuno fare riferimento all’effetto economico del negozio avente per oggetto edifici energeticamente rilevanti, per cui si dovrà ritenere plausibile la sussistenza dell’obbligo di allegazione in occasione della stipula di tutti quegli atti che comportino l’immissione nel mercato immobiliare e la successiva commercializzazione di edifici comportanti un consumo energetico.
Il legislatore ha, in realtà, utilizzato il medesimo termine (“vendita”) che si rinviene nella Direttiva comunitaria2010/31/UE. Ma si può fondatamente ritenere, in relazione a quella che è la “ratio”della normativa in commento, che, sia nell’uno (direttiva) che nell’altro caso (legge attuativa), il termine “vendita” possa essere stato utilizzato in senso lato, quale sinonimo di “alienazione”, comprensivo, pertanto, di ogni atto traslativo a titolo oneroso. Sarà quindi opportuno procedere -anche sulla scorta delle precedenti conclusioni cui si era pervenuti in ordine all’interpretazione del termine “vendita”quanto meno in via prudenziale (tenuto conto della grave sanzione della nullità assoluta prevista dalla disposizione in commento), all’allegazione dell’attestato di prestazione energetica in occasione della stipula di tutti gli atti inter vivos comportanti il trasferimento, a titolo “oneroso”, di edifici. Con ciò non potendosi escludere che successivi approfondimenti, in considerazione del canone di stretta interpretazione delle norme che prevedono nullità, portino a ridurre il perimetro applicativo della norma.
2) L’obbligo di allegazione riguarda tutti gli atti a titolo gratuito?
In base alla nuova norma sono soggetti all’obbligo di allegazione gli atti a titolo gratuito che comportino “il trasferimento di immobili”.
Dal generico riferimento “agli atti a titolo gratuito”, consegue che la disciplina in esame dovrà intendersi riferita non solo alla fattispecie negoziale disciplinata dagli articoli 769 ss. cod. civ., ma anche ad ogni altro negozio nel quale – anche senza spirito di liberalità – vi sia trasferimento di immobile a titolo gratuito.
Nei casi in cui, cioè, a fronte del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale su un immobile da una della parti contrattuali a favore dell’altra, quest’ultima non sopporti alcun sacrificio, non essendo tenuta né a corrispondere un corrispettivo in denaro o in natura, né ad obbligarsi ad un determinato comportamento. E quindi, ad esempio, il patto di famiglia (con il quale si trasferisca un'azienda comprendente edifici ovvero nel quale sia prevista la liquidazione dei legittimari in natura mediante il trasferimento di edifici), il trust (non auto dichiarato), ecc. Ne restano esclusi gli atti a titolo gratuito privi di effetti traslativi (ad esempio la convenzione comportante la costituzione di un fondo patrimoniale senza trasferimento di proprietà dell’immobile, il vincolo di destinazione ex 2645 ter c.c., ecc.).
3) L’obbligo di allegazione riguarda anche i contratti di locazione?
In questo senso anche lo Studio CNN 432/2006/C approvato dalla Commissione Studi civilistici in data 14 luglio 2006 – Il dlgs 192/2005 e riflessi sull’attività notarile. Prime considerazioni (estensore G. Rizzi), in Studi e Materiali 2006, 2, p. 1443); da segnalare, infatti, che anche nel testo originario del dlgs 192/2005 si faceva riferimento solo alla “compravendita dell’intero immobile o della singola unità immobiliare”. Solo a seguito delle modifiche apportate con il dlgs 311/2006 l’espressione “compravendita dell’intero immobile o della singola unità immobiliare” venne sostituita dall’espressione “trasferimento a titolo oneroso dell’intero immobile o della singola unità immobiliare”. Il D.L. 63/2013 ha innovato anche la disciplina applicabile in caso di locazione, stabilendo che gli obblighi di dotazione ed allegazione dell’attestato di prestazione energetica sorgano anche nel caso di stipula di un contratto di locazione. Peraltro deve trattarsi di una nuova locazione come si evince dall’art. 6, c. 2, dlgs 192/2005 (“Nel caso di vendita o di nuova locazione di edifici o unità immobiliari, ove l'edificio o l'unità non ne sia già dotato, il proprietario è tenuto a produrre l'attestato di prestazione energetica di cui al comma 1 [...]”) e dall’art. 6, c. 1 dlgs 192/2005 (“L'attestato di certificazione energetica degli edifici è denominato: "attestato di prestazione energetica" ed è rilasciato per gli edifici o le unità immobiliari costruiti, venduti o locati ad un nuovo locatario e per gli edifici indicati al comma 6 [...]”) e dall’art. 6, c.3bis dlgs 192/2005 (“L’attestato di prestazione energetica deve essere allegato ..... ai nuovi contratti di locazione, pena la nullità degli stessi contratti”).
Non si applica la disciplina in commento, pertanto, se non si è in presenza di una nuova locazione (ad esempio un contratto che rinnova, proroga o reitera un precedente rapporto di locazione).
Si ritiene inoltre applicabile, in via estensiva, la disciplina dettata per la locazione ai seguenti contratti, per affinità con la figura della locazione (e sempreché si tratti di nuovi contratti):
- il leasing (avente per oggetto un edificio comportante consumo energetico);
- l’affitto di azienda (qualora il relativo contratto comprenda anche l’affitto di edifici comportanti consumo energetico).
4) Qual è la sanzione per il caso di mancata allegazione.
La norma in commento stabilisce che l’obbligo di allegazione è posto a pena di nullità. Contrariamente, però, a quanto prevedeva l’art. 15, c. 8, del dlgs 192/2005, nel suo testo originario (successivamente abrogato dall’art. 35, c. 2bis, decreto legge 25 giugno 2008 n. 112 nel testo emendato in sede di conversione dalla legge 6 agosto 2008 n. 133) la norma in commento non prevede più che “la nullità può essere fatta valere solo dall'acquirente".
Il legislatore ha ritenuto, pertanto, di non far più ricorso ad una nullità cd. “di protezione” (o relativa).
Siamo, quindi, in presenza di una nullità assoluta, con la conseguenza che:
- la nullità può essere fatta valere da chiunque e può essere rilevata d’ufficio dal giudice;
- l’azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione;
- il contratto nullo non può essere convalidato.
5) Quali controlli deve compiere il Notaio ai fini dell’allegazione?
Il Notaio dovrà verificare che il documento che gli viene esibito abbia quel contenuto minimo che, in base alla normativa vigente, lo possa qualificare come “attestato di prestazione energetica”(o come ACE se si allega questo documento in corso di validità) ed in particolare:
- l’indicazione della classe di prestazione energetica;
- la data di rilascio (sia l’APE che i vecchi ACE hanno durata decennale);
- gli elementi idonei a collegare l’attestato all’immobile negoziato (in primo luogo i dati di
identificazione catastale);
- la sottoscrizione del tecnico che lo ha redatto.
Si ritiene che il Notaio non sia tenuto a fare alcun accertamento sulla abilitazione del tecnico redattore dell’attestato, accertamento che nella maggior parte dei casi sarebbe di difficile attuazione (non tutte le regioni, infatti, si sono dotate di apposto Albo e/o registro dei soggetti certificatori accreditati). Spetta al proprietario del bene (alienante) verificare che il tecnico, al quale intende affidare l’incarico, sia in possesso dei requisiti prescritti dalla vigente normativa per la redazione dell’attestato di prestazione energetica (eventualmente consultando gli appositi Albi e/o registri regionali ove esistenti)
- la dichiarazione di indipendenza da parte del certificatore
Al riguardo si rammenta, che giusta quanto disposto nell’art. 2 del Decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013 n. 75, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 149 del 27 giugno 2013, al fine di assicurare indipendenza ed imparzialità di giudizio, i tecnici abilitati, all'atto di sottoscrizione dell'attestato di prestazione energetica, debbono dichiarare:
a) nel caso di certificazione di edifici di nuova costruzione, l'assenza di conflitto di interessi (da intendere come non coinvolgimento diretto o indiretto nel processo di progettazione e realizzazione dell'edificio da certificare o con i produttori dei materiali e dei componenti in esso incorporati, nonché rispetto ai vantaggi che possano derivarne al richiedente, che in ogni caso non può essere né il coniuge né un parente fino al quarto grado)
b) nel caso di certificazione di edifici esistenti, l'assenza di conflitto di interessi (da intendere come non coinvolgimento diretto o indiretto con i produttori dei materiali e dei componenti in esso incorporati, nonché rispetto ai vantaggi che possano derivarne al richiedente, che in ogni caso non può essere né il coniuge né un parente fino al quarto grado).
Si ritiene, invece, che nessuna particolare formalità debba essere osservata in relazione al disposto dell’art. 15, c. 1, dlgs 192/2005, come modificato dal DL 63/2013 che così stabilisce: “l'attestato di prestazione energetica di cui all'articolo 6, il rapporto di controllo tecnico di cui all'articolo 7, la relazione tecnica, l'asseverazione di conformità e l'attestato di qualificazione energetica di cui all'articolo 8, sono resi in forma di dichiarazione sostitutiva di atto notorio ai sensi dell'articolo 47, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”; si ritiene, infatti che scopo di detta norma sia quello di elevare l'APE a dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà al fine di assoggettare i tecnici redattori alle sanzioni penali previste per il caso di false attestazioni (non per nulla non è stato riproposto il precedente comma 2 dell'art. 15 che prevedeva sanzioni amministrative in caso di rilascio di ACE non veritieri). Pertanto l’attestato rilasciato nel rispetto delle norme vigenti è considerato a tutti gli effetti dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (il richiamo all’art. 47 DPR 445/2000 deve intendersi come specificazione della qualificazione giuridica da attribuire all’attestato di prestazione energetica, in termini di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà; deve escludersi che all’attestato si applichino invece le specifiche modalità per l’invio e la sottoscrizione delle istanze e dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori di pubblici servizi, di cui all’art. 38 DPR 445/2000, pur richiamato dall’art. 47, primo comma, trattandosi di figura non riconducibile a queste fattispecie).
In ogni caso, anche ove si ritenga necessario che la dichiarazione resa dal tecnico rispetti il formalismo delle dichiarazioni sostitutive di notorietà, nessuna sanzione è prevista per il mancato rispetto di quel formalismo.
6) Può procedersi all’allegazione di un attestato di certificazione rilasciato prima del 6 giugno 2013?
La norma in commento stabilisce che “L’attestato di prestazione energetica deve essere allegato al contratto di vendita, agli atti di trasferimento di immobili a titolo gratuito o ai nuovi contratti di locazione, pena la nullità degli stessi contratti”. Si può adempiere all’obbligo allegando un attestato di certificazione energetica rilasciato prima del 6 giugno 2013, in presenza di una norma che fa riferimento esclusivamente all’attestato di prestazione energetica?
Si ritiene di sì; l’art. 6, c. 10, dlgs 192/2005 fa salvi gli attestati di certificazione energetica, rilasciati prima del 6 giugno 2013, in conformità alla direttiva 2002/91/CE, ed in corso di validità (in base alla previgente disciplina, l’attestato di certificazione energica aveva validità temporale massima di 10 anni dal suo rilascio, salva la necessità di suo aggiornamento ad ogni intervento di ristrutturazione che avesse modificato la prestazione energetica); pertanto, per una vendita posta in essere dal 6 giugno 2013, il venditore potrà avvalersi ancora dell’eventuale attestato di certificazione energetica rilasciato in data anteriore al 6 giugno 2013, ed ancora in corso di validità. Se ciò vale sicuramente per l’obbligo di dotazione posto a carico del venditore, non può che valere anche per l’obbligo di allegazione, altrimenti si finirebbe per svuotare di contenuto l’art. 6, c. 10, dlgs 192/2005 (non avrebbe senso che un venditore, in possesso di un attestato di certificazione energetica ante 6 giugno 2013, sia dispensato dall’obbligo di dotazione di un nuovo attestato ma non possa procedere alla allegazione dell’attestato in suo possesso).
7) Può procedersi all’allegazione di copia conforme di un attestato già allegato a precedente atto?
Si ritiene di si; se l’attestato già allegato è tuttora in vigore, non sembra vi siano ostacoli all’allegazione all’atto successivo di una copia conforme per estratto autentico dell’attestato allegato in originale all’atto precedente (conformemente a quanto si ritiene per i certificati di destinazione urbanistica).
8) Obblighi in sede di trattative, fine delle trattative e preliminare, nonché obblighi in caso di edificio “prima della sua costruzione”.
Si rammenta che in base al comma 2 dell’art. 6 del D.Lgs 192/2005 “In tutti i casi (n.d.r.: vendita, trasferimento a titolo gratuito e nuova locazione) il proprietario deve rendere disponibile l’Attestato di prestazione energetica al potenziale acquirente o al nuovo locatario all’avvio delle rispettive trattative e consegnarlo alla fine delle medesime”.
L’ipotesi di maggior rilievo per l’attività notarile, già ad una prima lettura della norma, è quella della conclusione di un contratto preliminare (che certamente è momento conclusivo delle trattative).
La lettura sistematica della norma, nel nuovo testo, porta a ritenere che in caso di contratto preliminare di vendita (come per altre fattispecie contrattuali che possano considerarsi conclusive di una trattativa, ma non traslative dell’immobile) sorge certamente l’obbligo per il proprietario di consegnare al promissario acquirente l’A.P.E., ma non vi è certamente l’obbligo di allegazione, né sono previste sanzioni relative alla validità del contratto (sul punto sui veda la segnalazione novità su CNN Notizie del 6 giugno 2013).
Si segnala inoltre che l’ultima parte del sopra citato comma 2 stabilisce che “in caso di vendita o locazione di un edificio prima della sua costruzione, il venditore o locatario (n.d.r.: si tratta di errore del legislatore o si tratta di una palese incongruenza nel sistema) fornisce evidenza della futura prestazione energetica dell’edificio e produce l’attestato di prestazione energetica entro quindici giorni dalla richiesta di rilascio del certificato di agibilità”.
Nelle ipotesi esposte, sarà opportuno far risultare dal contratto l’assolvimento degli obblighi di
legge da parte del proprietario ovvero la conoscenza da parte del proprietario stesso degli obblighi ancora da assolvere, in considerazione dello stato di fatto dell’edificio (“edificio prima della sua costruzione”).
9) Ci sono dei casi di esclusione dell’obbligo di allegazione?
L’obbligo di allegazione è strettamente collegato all’obbligo di dotazione della certificazione energetica così come disciplina dal dlgs 192/2005. Anzi, l’obbligo di dotazione, in occasione di un atto traslativo (a titolo oneroso o gratuito), può ritenersi, ora, funzionale proprio all’osservanza dell’obbligo di allegazione. Ne discende che non sussiste obbligo di allegazione laddove sia escluso (in relazione alle caratteristiche ogg...

... continua